Responsabilità nell’appalto e nel subappalto

5 luglio 2016

Alla luce del contenzioso che lo Studio Legale Lieggi si trova ad affrontare in tema di appalto, appare utile mettere in evidenza le responsabilità che involgono le diverse figure implicate nella commissioni di lavori affidati ad imprese terze ed appare opportuno mettere in evidenza che la metodica nella individuazione della responsabilità (di tipo civile, penale e/o amministrativa) varia di volta in volta a seconda che gli interlocutori siano soggetti privati (aziende o enti privatizzati) o pubblici (la pubblica amministrazione tout court) ed in relazione al settore in cui operano.

L’errore più frequente che si ha modo di riscontrare durante il contenzioso in essere, è dato dalla incuria e superficialità con cui vengono approntati i contratti tra committenti, appaltatori e subappaltatori. Tale ingiustificata non curanza è la conseguenza di richieste elevatissime in termini di risarcimento del danno.

Difatti i processi e l’intervento giudiziale, si concentrano prevalentemente (o quasi esclusivamente) sulla volontà contrattuale sottoscritta tra le parti. Dunque per gli avvocati che devono dimostrare l’estraneità del proprio cliente circa i fatti emersi nel contenzioso in essere, sarà molto più facile la difesa se la contrattualistica approntata dal proprio cliente sarà tesa ad esaminare, in modo esaustivo e completo le dinamiche del rapporto anche, laddove fosse possibile, in termini di manleva e surroga nella risarcibilità.

Per chi ritiene che sia impossibile andare esente da responsabilità in caso di appalto e/o subappalto, si rimanda alle più recenti sentenze che escludono la responsabilità di chi ha utilizzato la diligenza del buon padre di famiglia anche attraverso una contrattualistica attenta e precisa.

 Appalto e subappalto nel territorio nazionale

Committente: è la figura, persona fisica o persona giuridica che commissiona un lavoro.

Appaltatore: è la società che riceve la commissione di un lavoro e si obbliga a portarlo a compimento

Subappaltatore: è la società che riceve dall’appaltatore la commissione di un lavoro commissionato dal committente.

 

Responsabilità in ordine agli istituti contrattualizzati (retribuzione, contribuzione, indennità, rimborso ,quota tfr ecc…)

Nel caso in cui i lavoratori delle aziende subappaltatrici non siano stati retribuiti in tutto o in parte (vedi retribuzioni, differenze retributive per mansioni superiori o per straordinario maturato e non versato) o non abbiano ricevuto indennità, rimborsi, quote tfr ecc., saranno chiamati a rispondere in solido, ex art. 1676 c.c. il committente, l’appaltatore e il subappaltatore nei limiti del debito che il committente ha verso l’appaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda

Nel caso in cui ai lavoratori delle aziende appaltatrici/subappaltatrici non siano versati i contributi previdenziali e i premi assicurativi, saranno chiamati a rispondere in solido, ai sensi dell’art. 29 comma 2° D.Lgs. 276/2003, il committente, l’appaltatore e il subappaltatore con il limite temporale di due anni dalla cessazione dell’appalto ma senza limitazione di importo.

Il D.L. 76/2013 è intervenuto in materia di responsabilità solidale negli appalti stabilendo che “Le disposizioni di cui all’articolo 29, comma 2, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276 e successive modificazioni, trovano applicazione anche in relazione ai compensi e agli obblighi di natura previdenziale e assicurativa nei confronti dei lavoratori con contratto di lavoro autonomo. Le medesime disposizioni non trovano applicazione in relazione ai contratti di appalto stipulati dalle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. Le disposizioni dei contratti collettivi di cui all’articolo 29, comma 2, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276 e successive modificazioni, hanno effetto esclusivamente in relazione ai trattamenti retributivi dovuti ai lavoratori impiegati nell’appalto con esclusione di qualsiasi effetto in relazione ai contributi previdenziali e assicurativi”.
Responsabilità in ordine agli infortuni sul lavoro (danno biologico, danno differenziale quale danno patrimoniale e non patrimoniale inteso nell’ insieme del danno biologico differenziale ed esistenziale/morale): qualsiasi sinistro occorso al lavoratore, durante l’espletamento dell’attività lavorativa, fa sorgere la responsabilità solidale di cui all’art. 26, comma 4, del D.Lgs. 81/2008, anche se non vi è responsabilità diretta del committente nel sinistro occorso al dipendete dell’appaltatore o del subappaltatore. Dunque  il committente, in sede giudiziale, sarà comunque chiamato a rispondere in via solidale dei danni subiti dall’infortunato, dipendente dell’appaltatore o del subappaltatore, indipendentemente da una propria responsabilità diretta sull’evento infortunistico. Detta così potrebbe sembrare che il committente/appaltatore risponda anche se ha applicato e seguito la legge in materia antinfortunisca al dettaglio , ma così non è. Ciò che ripara il commitente e/o appaltatore dalla risarcibilità è l’azione di regresso che quest’ultimo potrà esercitare qualora sia in regola con gli adempimenti. Tale regolarità potrà più facilmente essere messa in evidenza solo se i contratti approntati siano, allo scopo, esaustivi e completi. Di conseguenza, l’eventuale accertamento giudiziale del riparto di responsabilità tra committente ed appaltatore e/o appaltatore e subappaltatore fa stato nei rapporti interni tra i contraenti dell’appalto, ai fini di un’eventuale regresso, ma è del tutto indifferente rispetto alla situazione del lavoratore infortunato, il cui credito da fatto illecito può essere da questi richiesto sia all’appaltatore che al committente in via solidale.

 

Le misure generali di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori nei luoghi di lavoro

L’art. 15 del Dlgs 81/2008 stabilisce che: a) la valutazione di tutti i rischi per la salute e sicurezza; b) la programmazione della prevenzione, mirata ad un complesso che integri in modo coerente nella prevenzione le condizioni tecniche produttive dell’azienda nonche’ l’influenza dei fattori dell’ambiente e dell’organizzazione del lavoro; c) l’eliminazione dei rischi e, ove cio’ non sia possibile, la loro riduzione al minimo in relazione alle conoscenze acquisite in base al progresso tecnico; d) il rispetto dei principi ergonomici nell’organizzazione del lavoro, nella concezione dei posti di lavoro, nella scelta delle attrezzature e nella definizione dei metodi di lavoro e produzione, in particolare al fine di ridurre gli effetti sulla salute del lavoro monotono e di quello ripetitivo; e) la riduzione dei rischi alla fonte; f) la sostituzione di cio’ che e’ pericoloso con cio’ che non lo e’, o e’ meno pericoloso; g) la limitazione al minimo del numero dei lavoratori che sono, o che possono essere, esposti al rischio; h) l’utilizzo limitato degli agenti chimici, fisici e biologici sui luoghi di lavoro; i) la priorita’ delle misure di protezione collettiva rispetto alle misure di protezione individuale; l) il controllo sanitario dei lavoratori; m) l’allontanamento del lavoratore dall’esposizione al rischio per motivi sanitari inerenti la sua persona e l’adibizione, ove possibile, ad altra mansione; n) l’informazione e formazione adeguate per i lavoratori; o) l’informazione e formazione adeguate per dirigenti e i preposti; p) l’informazione e formazione adeguate per i rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza; q) l’istruzioni adeguate ai lavoratori; r) la partecipazione e consultazione dei lavoratori; s) la partecipazione e consultazione dei rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza; t) la programmazione delle misure ritenute opportune per garantire il miglioramento nel tempo dei livelli di sicurezza, anche attraverso l’adozione di codici di condotta e di buone prassi; u) le misure di emergenza da attuare in caso di primo soccorso, di lotta antincendio, di evacuazione dei lavoratori e di pericolo grave e immediato; v) l’uso di segnali di avvertimento e di sicurezza; z) la regolare manutenzione di ambienti, attrezzature, impianti, con particolare riguardo ai dispositivi di sicurezza in conformita’ alla indicazione dei fabbricanti. 2. Le misure relative alla sicurezza, all’igiene ed alla salute durante il lavoro non devono in nessun caso comportare oneri finanziari per i lavoratori.

Il datore di lavoro non può delegare le attività di valutazione di tutti i rischi con la conseguente elaborazione del documento di valutazione dei rischi e la designazione del responsabile del servizio di prevenzione e protezione dai rischi (art. 17 Dlgs 81/2008).

Obblighi del datore di lavoro e del dirigente

L’art. 18 del Dlgs 81/2008 prevede precisi obblighi cui sono soggetti il datore di lavoro ed i dirigenti. In particolare:”Il datore di lavoro, che esercita le attivita’ di cui all’articolo 3, e i dirigenti, che organizzano e dirigono le stesse attivita’ secondo le attribuzioni e competenze ad essi conferite, devono: a) nominare il medico competente per l’effettuazione della sorveglianza sanitaria nei casi previsti dal presente decreto legislativo. b) designare preventivamente i lavoratori incaricati dell’attuazione delle misure di prevenzione incendi e lotta antincendio, di evacuazione dei luoghi di lavoro in caso di pericolo grave e immediato, di salvataggio, di primo soccorso e, comunque, di gestione dell’emergenza; c) nell’affidare i compiti ai lavoratori, tenere conto delle capacita’ e delle condizioni degli stessi in rapporto alla loro salute e alla sicurezza; d) fornire ai lavoratori i necessari e idonei dispositivi di protezione individuale, sentito il responsabile del servizio di prevenzione e protezione e il medico competente, ove presente; e) prendere le misure appropriate affinche’ soltanto i lavoratori che hanno ricevuto adeguate istruzioni e specifico addestramento accedano alle zone che li espongono ad un rischio grave e specifico; f) richiedere l’osservanza da parte dei singoli lavoratori delle norme vigenti, nonche’ delle disposizioni aziendali in materia di sicurezza e di igiene del lavoro e di uso dei mezzi di protezione collettivi e dei dispositivi di protezione individuali messi a loro disposizione; g) inviare i lavoratori alla visita medica entro le scadenze previste dal programma di sorveglianza sanitaria e richiedere al medico competente l’osservanza degli obblighi previsti a suo carico nel presente decreto; g-bis) nei casi di sorveglianza sanitaria di cui all’articolo 41, comunicare tempestivamente al medico competente la cessazione del rapporto di lavoro; h) adottare le misure per il controllo delle situazioni di rischio in caso di emergenza e dare istruzioni affinche’ i lavoratori, in caso di pericolo grave, immediato ed inevitabile, abbandonino il posto di lavoro o la zona pericolosa; i) informare il piu’ presto possibile i lavoratori esposti al rischio di un pericolo grave e immediato circa il rischio stesso e le disposizioni prese o da prendere in materia di protezione; l) adempiere agli obblighi di informazione, formazione e addestramento di cui agli articoli 36 e 37; m) astenersi, salvo eccezione debitamente motivata da esigenze di tutela della salute e sicurezza, dal richiedere ai lavoratori di riprendere la loro attivita’ in una situazione di lavoro in cui persiste un pericolo grave e immediato; n) consentire ai lavoratori di verificare, mediante il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza, l’applicazione delle misure di sicurezza e di protezione della salute; o) consegnare tempestivamente al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza, su richiesta di questi e per l’espletamento della sua funzione, copia del documento di cui all’articolo 17, comma 1, lettera a), anche su supporto informatico come previsto dall’articolo 53, comma 5, nonche’ consentire al medesimo rappresentante di accedere ai dati di cui alla lettera r); il documento e’ consultato esclusivamente in azienda p) elaborare il documento di cui all’articolo 26, comma 3 anche su supporto informatico come previsto dall’articolo 53, comma 5, e, su richiesta di questi e per l’espletamento della sua funzione, consegnarne tempestivamente copia ai rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza. Il documento e’ consultato esclusivamente in azienda; q) prendere appropriati provvedimenti per evitare che le misure tecniche adottate possano causare rischi per la salute della popolazione o deteriorare l’ambiente esterno verificando periodicamente la perdurante assenza di rischio; r) comunicare in via telematica all’INAIL e all’IPSEMA, nonche’ per loro tramite, al sistema informativo nazionale per la prevenzione nei luoghi di lavoro di cui all’articolo 8, entro 48 ore dalla ricezione del certificato medico, a fini statistici e informativi, i dati e le informazioni relativi agli infortuni sul lavoro che comportino l’assenza dal lavoro di almeno un giorno, escluso quello dell’evento e, a fini assicurativi, quelli relativi agli infortuni sul lavoro che comportino un’assenza dal lavoro superiore a tre giorni; l’obbligo di comunicazione degli infortuni sul lavoro che comportino un’assenza dal lavoro superiore a tre giorni si considera comunque assolto per mezzo della denuncia di cui all’articolo 53 del testo unico delle disposizioni per l’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 giugno 1965, n. 1124; s) consultare il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza nelle ipotesi di cui all’articolo 50; t) adottare le misure necessarie ai fini della prevenzione incendi e dell’evacuazione dei luoghi di lavoro, nonche’ per il caso di pericolo grave e immediato, secondo le disposizioni di cui all’articolo 43. Tali misure devono essere adeguate alla natura dell’attivita’, alle dimensioni dell’azienda o dell’unita’ produttiva, e al numero delle persone presenti; u) nell’ambito dello svolgimento di attivita’ in regime di appalto e di subappalto, munire i lavoratori di apposita tessera di riconoscimento, corredata di fotografia, contenente le generalita’ del lavoratore e l’indicazione del datore di lavoro; ((10)) v) nelle unita’ produttive con piu’ di 15 lavoratori, convocare la riunione periodica di cui all’articolo 35; z) aggiornare le misure di prevenzione in relazione ai mutamenti organizzativi e produttivi che hanno rilevanza ai fini della salute e sicurezza del lavoro, o in relazione al grado di evoluzione della tecnica della prevenzione e della protezione; aa) comunicare in via telematica all’INAIL e all’IPSEMA, nonche’ per loro tramite, al sistema informativo nazionale per la prevenzione nei luoghi di lavoro di cui all’articolo 8, in caso di nuova elezione o designazione, i nominativi dei rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza; in fase di prima applicazione l’obbligo di cui alla presente lettera riguarda i nominativi dei rappresentanti dei lavoratori gia’ eletti o designati; bb) vigilare affinche’ i lavoratori per i quali vige l’obbligo di sorveglianza sanitaria non siano adibiti alla mansione lavorativa specifica senza il prescritto giudizio di idoneita’. 1-bis. L’obbligo di cui alla lettera r) del comma 1, relativo alla comunicazione a fini statistici e informativi dei dati relativi agli infortuni che comportano l’assenza dal lavoro di almeno un giorno, escluso quello dell’evento, decorre dalla scadenza del termine di sei mesi dall’adozione del decreto di cui all’articolo 8, comma 4. 2. Il datore di lavoro fornisce al servizio di prevenzione e protezione ed al medico competente informazioni in merito a: a) la natura dei rischi; b) l’organizzazione del lavoro, la programmazione e l’attuazione delle misure preventive e protettive; c) la descrizione degli impianti e dei processi produttivi; d) i dati di cui al comma 1, lettera r), e quelli relativi alle malattie professionali; e) i provvedimenti adottati dagli organi di vigilanza. 3. Gli obblighi relativi agli interventi strutturali e di manutenzione necessari per assicurare, ai sensi del presente decreto legislativo, la sicurezza dei locali e degli edifici assegnati in uso a pubbliche amministrazioni o a pubblici uffici, ivi comprese le istituzioni scolastiche ed educative, restano a carico dell’amministrazione tenuta, per effetto di norme o convenzioni, alla loro fornitura e manutenzione. In tale caso gli obblighi previsti dal presente decreto legislativo, relativamente ai predetti interventi, si intendono assolti, da parte dei dirigenti o funzionari preposti agli uffici interessati, con la richiesta del loro adempimento all’amministrazione competente o al soggetto che ne ha l’obbligo giuridico. 3-bis. Il datore di lavoro e i dirigenti sono tenuti altresi’ a vigilare in ordine all’adempimento degli obblighi di cui agli articoli 19, 20, 22, 23, 24 e 25, ferma restando l’esclusiva responsabilita’ dei soggetti obbligati ai sensi dei medesimi articoli qualora la mancata attuazione dei predetti obblighi sia addebitabile unicamente agli stessi e non sia riscontrabile un difetto di vigilanza del datore di lavoro e dei dirigenti.”

 

Obblighi e diritti del preposto

L’art.2, comma 1, lettera e), D.Lgs 81/08 e s.m.i., definisce  la figura del Preposto quale:” persona che…. sovrintende alla attività lavorativa  e garantisce l’attuazione delle direttive ricevute, controllandone la corretta esecuzione da parte dei lavoratori…

Dunque il Preposto  nel momento in cui “ sovrintende alla attività lavorativa DEVE assicurare una presenza quasi continua all’interno dello spazio in cui i lavoratori “affidategli” per cui se il datore di lavoro possiede più officine/cantieri/uffici in luoghi diversi all’interno e all’esterno dell’azienda deve essere nominato un Preposto per ciascun luogo. Nel caso in cui tale presenza non fosse possibile, il datore di lavoro deve nominare un sostituto.

Il sostituto può assumere tale funzione anche se non ha ricevuto la nomina diretta da parte del Datore di  lavoro atteso che l‘art 299, comma 1, D.lgs 81/08 e s.m.i. sancisce che  la posizione di garanzia relativa alla figura del  Preposto grava  su colui il quale, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti alla figura di che trattasi.

L’art.31 del D.Lgs 81/08 e s.m.i. sancisce che il datore di lavoro  organizza il S.P.P. “ Principalmente” all’interno della azienda o della unità produttiva…., per cui   se il datore di lavoro fosse impossibilitato ad impiegare un proprio lavortore presso l’unità operativa d’interesse, potrebbe provvedervi anche attraverso la nomina di persona “esterna” anche non assunta in qualità di lavoratore addetto all’interno dall’azienda che assicuri una presenza adeguata per lo svolgimento giornaliero della attività discendente e scaturente dalla mansione assegnata” come indicato dalla  Commissione per gli interpelli  con Interpello n° 24 del 2014.

Premesso che NESSUN  datore di lavoro può obbligare un proprio lavoratore  ad assumere le funzioni di Preposto senza il consenso del delegato.  Solo  nel caso  della designazione per la prevenzione incendi, lotta antincendio, evacuazione e primo soccorso, il lavoratore non può RIFIUTARSI  ( se non per giustificato motivo)  di assumere tali compiti  ( art 43, comma 3, D.lgs 81/08 e s.m.i.).

Quindi, in conclusione, se il preposto non ha la possibilità di essere presente in tutti i cantieri/uffici sedie operative assegnatogli il datore di lavoro deve nominare un ASPP per ogni cantiere, anche esterno e/o dipendente delle aziende subappaltatrici che deve, con un contatto diretto e giornaliero permettere al Preposto di intervenire tempestivamente, in caso di problematiche relative alla sicurezza sul posto di lavoro.

Diverso è l’obbligo del  coordinatore per l’esecuzione dei lavori che non può delegare i suoi obblighi ad altro coordinatore. Difatti il coordinatore per l’esecuzione dei lavori è designato, non delegato, dal committente e con l’accettazione di tale designazione assume degli obblighi che la normativa vigente  gli riserva e che sono sanciti dall’art 92 la cui violazione è sanzionata penalmente.

GIURISPRUDENZA SUL PUNTO

Cass. pen. Sez. IV, 06/05/2016, n. 24136

Nell’infortunistica sul lavoro, nellaindicazione del soggetto garante (soprattutto nelle organizzazioni complesse) è necessario individuare il rischio concreto, del settore, in orizzontale, e del livello, in verticale, in cui si colloca il soggetto che era deputato al governo del rischio stesso, in relazione al ruolo che questi rivestiva. La figura del garante, in particolare, ha una originaria sfera di responsabilità che non necessita di deleghe per essere operante, ma deriva direttamente dall’investitura o dal fatto, diversamente da quanto

 Cass. pen. Sez. IV, 04/12/2015, n. 49361

al capo squadra nonché preposto alla sicurezza in cantiere un obbligo di presenza costante e continua sui luoghi di lavoro, escludendosi, in ogni caso, che il medesimo possa essere considerato responsabile per l’infortunio causato dalla condotta abnorme del prestatore infortunato

tema di infortuni sul lavoro, la funzione di alta vigilanza, che grava sul coordinatore per la sicurezza dei lavori, ha ad oggetto quegli eventi riconducibili alla configurazione complessiva, di base, della lavorazione e non anche gli eventi contingenti, scaturiti estemporaneamente dallo sviluppo dei lavori medesimi e, come tali, affidati al controllo del datore di lavoro e del suo preposto . (Fattispecie nella quale è stata ritenuta la responsabilità del coordinatore per la sicurezza in relazione al crollo di un’impalcatura). (Rigetta, App. Palermo, 12/05/2014)

Cass. civ. Sez. lavoro, 04/02/2014, n. 2455

In materia di prevenzione dagli infortuni sul lavoro, ai fini della ripartizione di responsabilità stabilita, in via gerarchica, tra datore di lavoro, dirigenti e preposti, la figura del preposto ricorre nell’ipotesi in cui il datore di lavoro, titolare di un’attività aziendale complessa ed estesa, operi deleghe secondo vari gradi di responsabilità e presuppone uno specifico addestramento a tale scopo oltre al riconoscimento, con mansioni di caposquadra, della direzione esecutiva di un gruppo di lavoratori e dei relativi poteri per l’attribuzione di compiti operativi nell’ambito dei criteri prefissati. Di talché, non può considerarsi preposto, ai suddetti fini, l’operaio più anziano di una squadra, pur dotato di maggiore esperienza rispetto agli altri, ma privo di uno specifico addestramento al ruolo di capo squadra nonché dei poteri di direzione esecutiva dei lavori della squadra stessa.
Cass. pen. Sez. IV, 07/04/2011, n. 22334

Il sistema prevenzionistico nell’ambito della sicurezza sul lavoro si fonda su tre figure cardine, ovvero il datore di lavoro, il dirigente ed il preposto , le quali incarnano distinte funzioni e diversi livelli di responsabilità e sono tenute ad adottare, nell’ambito dei rispettivi ruoli, le iniziative necessarie ai fini dell’attuazione delle misure di sicurezza appropriate, nonché ad assicurarsi che esse siano costantemente applicate. Già ai sensi dell’art. 4, D.P.R. n. 547 del 1955 e dell’art. 1, comma quarto bis, D.Lgs. n. 626 del 1994, nonché del Testo Unico sulla Sicurezza, il datore di lavoro è colui che esercita l’attività, ha la responsabilità della gestione aziendale e pieni poteri decisionali e di spesa. Le richiamate norme individuano, altresì, un livello di responsabilità intermedio, incarnato nella figura del dirigente, il quale non porta le responsabilità inerenti alle scelte gestionali generali, ma ha poteri di un livello inferiore. Il terzo livello inerisce, invece, la figura del preposto, il quale sovrintende alle attività e svolge, dunque, funzioni di supervisione e controllo sulle attività lavorative concretamente svolte. Rilevato quanto innanzi, il dirigente è, dunque, tenuto a cooperare con il datore di lavoro nell’assicurare la osservanza della disciplina legale nel suo complesso. Nella specie, in tale suo ruolo, l’imputata in ordine ai delitti di incendio colposo ed omicidio colposo, avrebbe dovuto attuare il piano antincendio, assicurando la presenza nella struttura della squadra in grado di fronteggiare le emergenze, omissione questa che determina la responsabilità penale come giudizialmente accertata.