Consiglio di Stato 5378/2012 – Legge 104/92

21 giugno 2016

1)

Con la sentenza 5378/2012 confermato l’indirizzo più recente che ritiene che, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 24, L. 4 novembre 2010 n. 183, i requisiti di continuità ed esclusività dell’assistenza al familiare disabile non sono più necessari affinché il personale della Polizia di Stato possa ottenere il trasferimento ex art. 33, co. 5 L. 5 febbraio 1992 n. 104.

N. 05378/2012REG.PROV.COLL.

N. 06139/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6139 del 2012, proposto da:
-----------, rappresentato e difeso;

contro

Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE I n. 01060/2012, resa tra le parti, concernente mancato accoglimento richiesta di trasferimento presentata ai sensi della legge 104/92

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 agosto 2012 il Cons. Raffaele Potenza e uditi per le parti gli avvocati Angelo Fiore Tartaglia su delega di Giorgio Carta e Giulio Bacosi (avv. St.);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso al TAR della Toscana, il sig. -----------------, agente scelto del Corpo di polizia penitenziaria ed in servizio presso la Casa di reclusione di San Gimignano (Siena), chiedeva l’annullamento del provvedimento n. GDAP-00271957-2011 adottato dal Ministero della Giustizia – Dipartimento Amministrazione Penitenziaria Direzione Generale del Personale in data 08.07.2011 e notificato in data 20.07.2011, con il quale veniva rigettata l’istanza (12.4.2011) di trasferimento presentata ex art. 33 comma 5 L. 104/1992, al fine di assistere la madre affetta da grave disabilità, residente a Torre del Greco (Napoli). Contro il diniego, reso per carenza dei requisiti della continuità e dell’esclusività dell’assistenza al congiunto disabile, il ricorrente argomentava essenzialmente che, in forza del sopraggiungere dell’art.24 legge n. 183/2010, i requisiti di continuità ed esclusività dell’assistenza al familiare disabile (necessari per ottenere il trasferimento in questione) sarebbero stati soppressi.

1.1. – Con sentenza n. 1060/2012, il TAR adìto ha ritenuto infondato (e respinto) il ricorso optando per l’orientamento restrittivo, manifestato da alcune pronunzie iniziali del Consiglio di Stato, per il quale l’art. 24 della legge n. 183/2010, soppressivo dei cennati requisiti, non sarebbe immediatamente applicabile ai rapporti di lavoro del personale di polizia, a ciò ostando l’art. 19 della legge stessa, il quale subordinerebbe l’operatività della cennata soppressione “all’adozione di appositi provvedimenti legislativi che consentano di riconoscere la specificità delle Forze armate e di polizia, in dipendenza della peculiarità dei compiti, degli obblighi e delle limitazioni personali, previsti da leggi e regolamenti, per le funzioni di tutela delle istituzioni democratiche e di difesa dell’ordine e della sicurezza interna ed esterna, nonché per i peculiari requisiti di efficienza operativa richiesti e i correlati impieghi in attività usuranti”.

2. – Il sig. Vitiello ha impugnato la pronunzia del TAR innanzi a questo Consesso (chiedendone altresì la sospensione cautelare), ribadendo la tesi centrale della propria azione, per la quale in forza del sopraggiungere della legge n. 183/2010, i requisiti di continuità ed esclusività dell’assistenza al familiare disabile (necessari per ottenere il trasferimento in questione) risulterebbero immediatamente soppressi.

2.1.- In sede di esame della menzionata istanza cautelare (c.c. 28.8.2012), il Collegio, ritenuta la sussistenza dei presupposti per la conversione del rito (ai sensi degli artt. 38 e 60 del c.p.a) , ha trattenuto il ricorso per la decisione nel merito.

2.2.- Il gravame è meritevole di accoglimento in considerazione del mutato orientamento giurisprudenziale in merito all’interpretazione ed all’applicazione da darsi agli artt.19 e 24 della legge n. 183/2010 (il c.d. “collegato al lavoro”) alle domande presentate, ai sensi dell’art.33 della legge n. 104/1992, dal personale delle forze di polizia. Ed invero l’orientamento di alcuni dei Collegi giudicanti immediatamente chiamati a dirimere le prime fattispecie contenziose presentatesi dopo la entrata in vigore della legge citata, si era espresso in senso contrario all’immediata applicabilità dell’art. 24 (v. ad es. Cons di Stato, sez. IV n. 66/2012). Tuttavia, con successive pronunzie (cautelari e di merito) , la Sezione, “re melius perpensa” , si è ormai costantemente orientatata per la tesi della immediata operatività dell’art. 24, in base al quale i requisiti della esclusività e della continuità risultano espunti dal testo dell’art. 33 della legge n. 104/1992, non potendo pertanto la loro carenza essere opposta alle istanze di trasferimento dei dipendenti inoltrate per i motivi previsti da detta normazione (cfr. Cons di Stato, sez. III, n. 1293/2012). Le ragioni del mutato orientamento meritano di essere qui, seppur sinteticamente, esplicitate.

Anzitutto non è senza rilievo che l’organo di vertice della p.a. chiamato ad interpretare in sede amministrativa le norme in parola, abbia ribadito il venir meno dei requisiti della continuità e dell’esclusività dell’assistenza (v. circolare del 6.12.2010 della Presidenza del Consiglio dei Ministri).

In ogni caso, ad avviso della Sezione, in favore della tesi della immediata operatività dell’art. 24, militano considerazioni inerenti la differente portata delle due norme. L’art. 19, nel demandare a successive fonti normative la disciplina di aspetti peculiari del rapporto di lavoro delle forze di polizia, non specifica tali aspetti ritenuti peculiari, non reca quindi alcuna indicazione che possa risultare risulti incisiva (anche de futuro) di posizioni soggettive dei lavoratori; la norma contiene solo una mera prospettiva di regolamentazione “iure condendo”, il cui contenuto non permette di inferire alcunché ai fini del tema controverso.

A fronte di una norma il cui contenuto, anche maggior ragione per gli aspetti qui controversia, è ancora tutto da definire (sia nell’an che nel quod) , si pone invece l’art.24 che ha inequivocabilmente eliminato dal testo letterale dell’art. 33 i requisiti di cui si discute. Non c’è dubbio pertanto che è proprio la “genericità” di contenuti indicati dall’art.19 (che ne fa una norma sostanzialmente programmatica) a non poter precludere l’immediata operatività dell’art. 24, il quale, al contrario, reca dal canto suo un evidente carattere di specialità, perché le sue disposizioni sono indubbiamente ed immediatamente incidenti sulla disciplina testuale del diritto in controversia.

Pertanto la scelta ermeneutica compiuta dal TAR, non può essere condivisa ove ritiene che il “rinnovato regime dei trasferimenti per l’assistenza ai familiari handicappati operi solo quando l’istituto sarà stato adeguatamente contestualizzato dal legislatore nel quadro della disciplina attuativa dei principi ed indirizzi sanciti dal sopra menzionato art. 19 l. n. 183/2010”; trattasi infatti di una contestualizzazione normativa il cui contenuto è del tutto ipotetico e che sarà applicabile solo a partire dalla sua entrata in vigore. Peraltro l’emananda disciplina:

- ha per oggetto prevalentemente gli aspetti organizzativi del lavoro delle forze di polizia, e non recare indirizzi in senso specificamente peggiorativo di diritti che del dipendente caratterizzati da un profilo di assoluta di rilevanza sociale;

- vede la “ratio” ispiratrice nel principio di “specificità” , indicato dall’art.19, che non sembra però poter fondare una disciplina restrittiva del diritto di cui si discute, ma semmai una sua più favorevole regolamentazione, proprio in ragione dei profili dell’efficienza nell’impiego e della natura usurante del servizio, ai quali la disposizione fa esplicito riferimento.

2.3.- Conclusivamente l’appello risulta meritevole di accoglimento , con le conseguenze di legge.

Tra queste si evidenzia il dovere dell’amministrazione di riesaminare l’istanza del sig. Vitiello alla luce delle modifiche della normativa di riferimento.

3.- Sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese del presente giudizio, atteso il mutamento di indirizzo giurisprudenziale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe , accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado, annullando il diniego ivi censurato.

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa:

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 agosto 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Raffaele Potenza, Consigliere, Estensore

Andrea Migliozzi, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/10/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

2)

La Legge 104/92 si applica anche ai militari ed alle Forze di Polizia e VV.FF. senza la necessità dei requisiti di continuità ed esclusività. Consiglio di Stato 4047/2012

N. 04047/2012REG.PROV.COLL.

N. 03411/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

 

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.

sul ricorso in appello nr. 3411 del 2012, proposto dal signor -----------, rappresentato e difeso dagli -----------------------------,

 

contro

il MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del Ministro pro tempore,rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12, per l’annullamento e/o la riforma, previa sospensione, della sentenza nr. 332/2012 con la quale la Sezione Prima del T.A.R. della Toscana ha respinto il ricorso proposto avverso l’e-message del 18 ottobre 2011, nr. 8447 COD. ID.292 IND.CL.5.3.5, con cui l’Amministrazione ha negato il trasferimento richiesto dall’appellante ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, nr. 104, nonché, per quanto possa occorrere, l’e-message del 21 settembre 2011, nr. 7517 COD.ID.292 IND.CL.5.3.5, con  il quale l’Amministrazione aveva rappresentato, ai sensi dell’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, nr. 241, gli asseriti motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, e tutti gli atti comunque presupposti, conseguenti e/o connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione appellata;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla camera di consiglio del giorno 19 giugno 2012, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi l’avv. Giorgio Carta per l’appellante e l’avv. dello Stato Vittorio Cesaroni per l’Amministrazione;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

 

Il signor -----------------, Caporal Maggiore Scelto dell’Esercito Italiano, appella la sentenza con la quale il T.A.R. della Toscana ha respinto il ricorso da lui proposto avverso il diniego opposto dall’Amministrazione della Difesa alla sua istanza di trasferimento formulata ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, nr. 104. L’impugnazione è affidata a un unico articolato motivo, col quale si denuncia la violazione e l’erronea applicazione dell’art. 24, comma 2, della legge 4 novembre 2010, nr. 183, che ha modificato la disciplina in materia di permessi e benefici per l’assistenza a persone con handicap grave.

Resiste il Ministero della Difesa, opponendosi con atto formale all’accoglimento dell’appello.

Alla camera di consiglio del 19 giugno 2012, fissata per l’esame dell’istanza incidentale di sospensiva formulata unitamente all’appello, il Collegio ha ritualmente avvisato le parti della possibilità di definizione del giudizio con  sentenza semplificata. Infatti, l’appello risulta prima facie fondato. L’art. 24 della precitata legge nr. 183 del 2010 ha sostituito il comma 3 (Permessi mensili retribuiti) ed il comma 5 (scelta della sede) della legge nr.104 del 1992, eliminando i requisiti della cd. continuità ed esclusivitànell’assistenza quali necessari presupposti del beneficio; l’art. 19 dellamedesima legge, rubricato “Specificità delle Forze armate, delle Forze di polizia e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco”, tuttavia, ha previsto che: “...1. Ai fini della definizione degli ordinamenti, delle carriere e dei contenuti del rapporto di impiego e della tutela economica, pensionistica e previdenziale, è riconosciuta la specificità del ruolo delle Forze armate, delle Forze di polizia e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, nonché dello stato giuridico del personale ad essi appartenente, in dipendenza della peculiarità dei compiti, degli obblighi e delle limitazioni personali, previsti da leggi e regolamenti, per le funzioni di tutela delle istituzioni democratiche e di difesa dell’ordine e della sicurezza interna ed esterna, nonché per i peculiari requisiti di efficienza operativa richiesti e i correlati impieghi in attività usuranti.

2. La disciplina attuativa dei princìpi e degli indirizzi di cui al comma 1 è definita con successivi provvedimenti legislativi, con i quali si provvede altresì a stanziare le occorrenti risorse finanziarie”. Secondo una primissima esegesi fornita dalla Sezione, che pone l’accento sull’ampia accezione dei “contenuti del rapporto di impiego” ivi richiamati, sulla “peculiarità dei compiti, degli obblighi e delle limitazioni personali” che interessano il personale delle Forze Armate e di Polizia in ragione della propria missione istituzionale, la successiva disciplina attuativa costituisce un passaggio necessario, in mancanza del quale le disposizioni di dettaglio dettate per la generalità dei dipendenti non possono trovare immediata applicazione.

L’assunto, seppur fondato su considerazioni stimolate dalla particolare tecnica legislativa che nel riconoscere la “specialità” sembra introdurre motivi di deroga all’ordinario regime nel frattempo innovato per gli altri dipendenti, merita di essere parzialmente riconsiderato per diversi ordini di ragioni, primo dei quali è senza dubbio il carattere programmatico delle norma.

Nella sua prima parte, la stessa detta principi ed indirizzi, enucleabili, quanto ai principi, nella specificità delle Forze Armate nel quadro della generale disciplina del rapporto di impiego (in tutti i suoi aspetti: ordinamentale, economico, previdenziale etc.); quanto agli indirizzi, nell’esigenza di dare rilievo ai peculiari requisiti di efficienza operativa richiesti, ed ai correlati impieghi in attività usuranti. Nella sua seconda parte, essa manda ad altra e successiva fonte, di pari grado, di dare attuazione ai principi sopradetti. Una siffatta formulazione non è in generale idonea a giustificare l’inoperatività relativa della fonte nel cui contesto la norma è inserita, non foss’altro perché essa non contiene nessuna disposizione ad esplicito e specifico carattere inibitorio, presentandosi piuttosto all’interprete come un autonomo articolato, fondante in nuce le basi del futuro assetto di una organica e speciale disciplina del rapporto di impiego delle Forze Armate, di Polizia e dei Vigili del Fuoco. Né la norma può essere considerata quale implicita disposizione transitoria che mantiene inalterata, nei confronti delle Forze Armate, tutta la disciplina previgente (ivi compresi i benefici della legge nr. 104 del 1992) in attesa di una valutazione di adeguatezza da parte del legislatore “speciale”, poiché, a prescindere da quanto sopra chiarito circa la natura palesemente programmatica della stessa, l’ultravigenza di norme espressamente sostituite necessita di una chiara indicazione legislativa che ne proroghi temporalmente o soggettivamente l’efficacia, in deroga al principio per il quale la sostituzione presuppone in via generale una implicita abrogazione.  della norma sostituita. Anche a prescindere dalle predette e generali considerazioni, in ogni caso, che la norma speciale a preteso effetto “inibitorio” non faccia specifico riferimento alle agevolazioni finalizzate all’assistenza dei familiari con disabilità grave lo si evince dalla collocazione topografica della stessa nell’ambito della fonte: essa è dettata dal legislatore a coronamento di una serie di norme che hanno ad oggetto esclusivamente il rapporto di lavoro (lavori usuranti, lavoro sommerso, orario di lavoro, mobilità, part time etc.), ma comunque collocata prima del discusso art. 24 che interviene a modificare la normativa dettata dalla legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate, con ciò lasciando intendere che la materia è oggetto di considerazione autonoma e trasversale, impingendo su problematiche di carattere sociale più ampio. In conclusione, ragioni testuali e sistematiche inducono a considerare la novella dell’art. 24 applicabile a tutto il personale dipendente, senza eccezioni: sino a quando, cioè, la legislazione attuativa richiamata dall’art. 19 non interverrà e non detterà disposizioni speciali e derogatorie, la disciplina comune in materia di assistenza ai familiari disabili potrà trovare applicazione anche per il personale delle Forze Armate, di Polizia ed ai Vigili del Fuoco. Ciò non significa che l’art. 19 sia un mero “manifesto” privo di valenza normativa, ove si consideri che, come innanzi chiarito, esso detta chiaramente un principio che vincola l’interprete – il principio di specialità – e ne spiega le ragioni che lo ispirano, sì da porsi quale guida esegetica nell’applicazione di questioni dubbie o nella risoluzione di conflitti fra norme. L’appello è in conclusione accolto, con la riforma della sentenza impugnata e l’annullamento degli atti ivi impugnati. Restano salve, naturalmente, le ulteriori determinazioni che l’Amministrazione dovrà adottare in sede di riesame dell’istanza di trasferimento. La novità delle questioni e lo stato della giurisprudenza giustificano la compensazione delle spese di entrambi i gradi del giudizio.

 

P.Q.M.

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla gli atti con lo stesso impugnati.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2012

con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

Diego Sabatino, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)