Con la sentenza 5378/2012 confermato l’indirizzo più recente che ritiene che, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 24, L. 4 novembre 2010 n. 183, i requisiti di continuità ed esclusività dell’assistenza al familiare disabile non sono più necessari affinché il personale della Polizia di Stato possa ottenere il trasferimento ex art. 33, co. 5 L. 5 febbraio 1992 n. 104.

N. 05378/2012REG.PROV.COLL.

N. 06139/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6139 del 2012, proposto da:
———–, rappresentato e difeso;

contro

Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE I n. 01060/2012, resa tra le parti, concernente mancato accoglimento richiesta di trasferimento presentata ai sensi della legge 104/92

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 agosto 2012 il Cons. Raffaele Potenza e uditi per le parti gli avvocati Angelo Fiore Tartaglia su delega di Giorgio Carta e Giulio Bacosi (avv. St.);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso al TAR della Toscana, il sig. —————–, agente scelto del Corpo di polizia penitenziaria ed in servizio presso la Casa di reclusione di San Gimignano (Siena), chiedeva l’annullamento del provvedimento n. GDAP-00271957-2011 adottato dal Ministero della Giustizia – Dipartimento Amministrazione Penitenziaria Direzione Generale del Personale in data 08.07.2011 e notificato in data 20.07.2011, con il quale veniva rigettata l’istanza (12.4.2011) di trasferimento presentata ex art. 33 comma 5 L. 104/1992, al fine di assistere la madre affetta da grave disabilità, residente a Torre del Greco (Napoli). Contro il diniego, reso per carenza dei requisiti della continuità e dell’esclusività dell’assistenza al congiunto disabile, il ricorrente argomentava essenzialmente che, in forza del sopraggiungere dell’art.24 legge n. 183/2010, i requisiti di continuità ed esclusività dell’assistenza al familiare disabile (necessari per ottenere il trasferimento in questione) sarebbero stati soppressi.

1.1. – Con sentenza n. 1060/2012, il TAR adìto ha ritenuto infondato (e respinto) il ricorso optando per l’orientamento restrittivo, manifestato da alcune pronunzie iniziali del Consiglio di Stato, per il quale l’art. 24 della legge n. 183/2010, soppressivo dei cennati requisiti, non sarebbe immediatamente applicabile ai rapporti di lavoro del personale di polizia, a ciò ostando l’art. 19 della legge stessa, il quale subordinerebbe l’operatività della cennata soppressione “all’adozione di appositi provvedimenti legislativi che consentano di riconoscere la specificità delle Forze armate e di polizia, in dipendenza della peculiarità dei compiti, degli obblighi e delle limitazioni personali, previsti da leggi e regolamenti, per le funzioni di tutela delle istituzioni democratiche e di difesa dell’ordine e della sicurezza interna ed esterna, nonché per i peculiari requisiti di efficienza operativa richiesti e i correlati impieghi in attività usuranti”.

2. – Il sig. Vitiello ha impugnato la pronunzia del TAR innanzi a questo Consesso (chiedendone altresì la sospensione cautelare), ribadendo la tesi centrale della propria azione, per la quale in forza del sopraggiungere della legge n. 183/2010, i requisiti di continuità ed esclusività dell’assistenza al familiare disabile (necessari per ottenere il trasferimento in questione) risulterebbero immediatamente soppressi.

2.1.- In sede di esame della menzionata istanza cautelare (c.c. 28.8.2012), il Collegio, ritenuta la sussistenza dei presupposti per la conversione del rito (ai sensi degli artt. 38 e 60 del c.p.a) , ha trattenuto il ricorso per la decisione nel merito.

2.2.- Il gravame è meritevole di accoglimento in considerazione del mutato orientamento giurisprudenziale in merito all’interpretazione ed all’applicazione da darsi agli artt.19 e 24 della legge n. 183/2010 (il c.d. “collegato al lavoro”) alle domande presentate, ai sensi dell’art.33 della legge n. 104/1992, dal personale delle forze di polizia. Ed invero l’orientamento di alcuni dei Collegi giudicanti immediatamente chiamati a dirimere le prime fattispecie contenziose presentatesi dopo la entrata in vigore della legge citata, si era espresso in senso contrario all’immediata applicabilità dell’art. 24 (v. ad es. Cons di Stato, sez. IV n. 66/2012). Tuttavia, con successive pronunzie (cautelari e di merito) , la Sezione, “re melius perpensa” , si è ormai costantemente orientatata per la tesi della immediata operatività dell’art. 24, in base al quale i requisiti della esclusività e della continuità risultano espunti dal testo dell’art. 33 della legge n. 104/1992, non potendo pertanto la loro carenza essere opposta alle istanze di trasferimento dei dipendenti inoltrate per i motivi previsti da detta normazione (cfr. Cons di Stato, sez. III, n. 1293/2012). Le ragioni del mutato orientamento meritano di essere qui, seppur sinteticamente, esplicitate.

Anzitutto non è senza rilievo che l’organo di vertice della p.a. chiamato ad interpretare in sede amministrativa le norme in parola, abbia ribadito il venir meno dei requisiti della continuità e dell’esclusività dell’assistenza (v. circolare del 6.12.2010 della Presidenza del Consiglio dei Ministri).

In ogni caso, ad avviso della Sezione, in favore della tesi della immediata operatività dell’art. 24, militano considerazioni inerenti la differente portata delle due norme. L’art. 19, nel demandare a successive fonti normative la disciplina di aspetti peculiari del rapporto di lavoro delle forze di polizia, non specifica tali aspetti ritenuti peculiari, non reca quindi alcuna indicazione che possa risultare risulti incisiva (anche de futuro) di posizioni soggettive dei lavoratori; la norma contiene solo una mera prospettiva di regolamentazione “iure condendo”, il cui contenuto non permette di inferire alcunché ai fini del tema controverso.

A fronte di una norma il cui contenuto, anche maggior ragione per gli aspetti qui controversia, è ancora tutto da definire (sia nell’an che nel quod) , si pone invece l’art.24 che ha inequivocabilmente eliminato dal testo letterale dell’art. 33 i requisiti di cui si discute. Non c’è dubbio pertanto che è proprio la “genericità” di contenuti indicati dall’art.19 (che ne fa una norma sostanzialmente programmatica) a non poter precludere l’immediata operatività dell’art. 24, il quale, al contrario, reca dal canto suo un evidente carattere di specialità, perché le sue disposizioni sono indubbiamente ed immediatamente incidenti sulla disciplina testuale del diritto in controversia.

Pertanto la scelta ermeneutica compiuta dal TAR, non può essere condivisa ove ritiene che il “rinnovato regime dei trasferimenti per l’assistenza ai familiari handicappati operi solo quando l’istituto sarà stato adeguatamente contestualizzato dal legislatore nel quadro della disciplina attuativa dei principi ed indirizzi sanciti dal sopra menzionato art. 19 l. n. 183/2010”; trattasi infatti di una contestualizzazione normativa il cui contenuto è del tutto ipotetico e che sarà applicabile solo a partire dalla sua entrata in vigore. Peraltro l’emananda disciplina:

– ha per oggetto prevalentemente gli aspetti organizzativi del lavoro delle forze di polizia, e non recare indirizzi in senso specificamente peggiorativo di diritti che del dipendente caratterizzati da un profilo di assoluta di rilevanza sociale;

– vede la “ratio” ispiratrice nel principio di “specificità” , indicato dall’art.19, che non sembra però poter fondare una disciplina restrittiva del diritto di cui si discute, ma semmai una sua più favorevole regolamentazione, proprio in ragione dei profili dell’efficienza nell’impiego e della natura usurante del servizio, ai quali la disposizione fa esplicito riferimento.

2.3.- Conclusivamente l’appello risulta meritevole di accoglimento , con le conseguenze di legge.

Tra queste si evidenzia il dovere dell’amministrazione di riesaminare l’istanza del sig. Vitiello alla luce delle modifiche della normativa di riferimento.

3.- Sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese del presente giudizio, atteso il mutamento di indirizzo giurisprudenziale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe , accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado, annullando il diniego ivi censurato.

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa:

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 agosto 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Raffaele Potenza, Consigliere, Estensore

Andrea Migliozzi, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/10/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)